par Me Guillaume Choffat, avocat en droit de la famille
L’une des premières questions auxquelles le praticien en droit de la famille est confronté lorsqu’il rencontre son client pour la première fois est celle de la présence d’enfants mineurs dans le couple.
Le plus souvent, chaque parent entend se faire le porte-parole de ce que le bien de leur enfant commande. Cette question émerge le plus souvent en lien avec l’attribution et la répartition des droits parentaux sur un enfant lorsque des parents ne parviennent pas à s’accorder.
C’est alors que le bien de l’enfant, appelé aussi, l’intérêt supérieur de l’enfant, prend tout son sens et peut devenir un véritable cheval de bataille entre des parents en conflit, chacun pensant savoir ce qui serait le mieux pour leur enfant, bien que l’opinion et l’intérêt des parents doivent être relégués au second plan.
Or, en pratique, cette notion n’est pas si aisée à définir et dépend très largement du pouvoir d’appréciation laissé au juge.
En effet, le Code civil ne prévoit aucune définition du bien de l’enfant et ne consacre aucune règle à ce principe fondamental, alors même que toutes les procédures de droit de la famille sont entièrement guidées par cette notion centrale et cardinale. Ainsi, la notion de bien de l’enfant est le plus souvent reprise par la jurisprudence du Tribunal fédéral qui dresse une liste de nombreux critères, non exhaustifs, interdépendants et d’importance variable, pouvant être pris en considération pour déterminer ce que le bien de l’enfant commande dans un cas donné ; c’est donc à une analyse au cas par cas à laquelle le juge doit se livrer pour chaque affaire portée devant lui.
A titre d’exemple, lorsque le juge doit déterminer auquel des deux parents il attribue la garde, il doit se référer à des critères essentiels comme :
la situation géographique et la distance séparant les logements des deux parents,
la capacité et la volonté de chaque parent de favoriser les contacts entre l'autre parent et l'enfant,
la stabilité que peut apporter à l'enfant le maintien de la situation antérieure,
la possibilité pour chaque parent de s'occuper personnellement de l'enfant,
l'âge de ce dernier et son appartenance à une fratrie ou à un cercle social,
le souhait de l'enfant s'agissant de sa propre prise en charge.
Sur le plan du droit international, l’intérêt supérieur de l’enfant ressort tout particulièrement de la Convention relative aux droits de l’enfant du 20.11.1989 (CDE), entrée en vigueur pour la Suisse le 26 mars 1997. La primordialité de l’intérêt supérieur de l’enfant est ainsi rappelée notamment aux articles 3 al. 1, 18 al. 1 et 21 CDE. D’autres dispositions de la CDE rappellent aussi le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant.
L’intérêt supérieur de l’enfant est également couvert et protégé par la Cour européenne des droits de l’homme (CourEDH) en lien avec l’art. 8 de la Convention européenne des droits de l’homme du 4.11.1950 (CEDH), ratifiée par la Suisse en 1974.
En effet, la vie familiale étant un droit fondamental garanti par la CEDH, une vaste partie de la jurisprudence strasbourgeoise repose sur le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant.
Enfin, l’intérêt supérieur de l’enfant est une notion reprise dans les conventions internationales de La Haye, en particulier aux articles 8, 9, 10, 22, 23, 28 et 33 de la Convention de La Haye concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants du 19.10.1996 (CLaH 96), entrée en vigueur pour la Suisse le 1 er juillet 2009.
Compte tenu de la place très importante du bien ou de l’intérêt supérieur de l’enfant tant dans le droit international que dans le droit suisse de la famille, plusieurs outils juridiques existent pour permettre au juge, aux avocats et aux parties de mieux appréhender à quoi correspond le bien de l’enfant dans une situation donnée.
C’est ainsi que pour déterminer ce que l’intérêt supérieur de l’enfant commande, le juge peut notamment se référer :
aux allégations et aux conclusions des parents dans la procédure ;
aux rapports d’évaluation des offices de protection de la jeunesse et de l’enfance mandatés par la justice (à Genève, le SEASP ; dans le Canton de Vaud, la DGEJ) ;
aux expertises familiales réalisées par des experts psychiatres (également sur mandat du juge s’il l’estime pertinent) ;
aux allégations et conclusions éventuellement fournies par un curateur de représentation du mineur (désigné par le juge comme porte-parole de l’enfant dans la procédure de ses parents si ces derniers sont en conflit au sujet de la répartition des droits parentaux sur leur enfant et qu’il existe un conflit d’intérêt à ce qu’ils représentent eux-mêmes les intérêts de leur enfant dans leur propre procédure) ;
aux déclarations de l’enfant lui-même si le juge décide d’auditionner l’enfant directement (pour autant que l’enfant soit âgé d’au moins 6 ans et que son audition ne soit pas contrindiquée pour d’autres motifs).
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